LE SECRET DES AFFAIRES DÉSORMAIS PROTÉGÉ ?

Après plusieurs tentatives avortées, le secret des affaires se voit enfin protégé en France par la loi n°2018-670 du 30 juillet 2018 qui transpose la directive 2016/943 du 8 juin 2016.

Le « secret des affaires » défini par le Code de commerce…

Le Code de commerce est donc désormais complété par un article 151-1 qui définit le secret des affaires ainsi :

« Est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant aux critères suivants :

1° Elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ;

2° Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;

3° Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret. »

Il s’agit donc de ces informations qui font la valeur, la spécificité, la différenciation, parfois même la survie d’une entreprise et que peu détiennent même au sein de celle-ci.

Elles peuvent tout autant consister en un savoir-faire, une information de nature économique, technologique ou scientifique, voire même une stratégie commerciale.

Et l’atteinte à ce secret, comme les conditions de sa divulgation illicite sont désormais définies aux articles L.151-4 et suivant du Code de commerce.

L’arsenal développé pour favoriser la protection judiciaire du secret des affaires…

Dénoncer une telle atteinte implique précisément de dévoiler ces informations à la juridiction saisie pour qu’elle puisse trancher si cela relève effectivement du secret des affaires …

Cette problématique était sans fin et a jusqu’ici empêché de nombreuses entreprises d’agir ou de réagir en justice au risque d’aggraver la nature et l’ampleur des divulgations stratégiques.

Le décret d’application de la loi prévoit donc différentes possibilités pour réduire la communication des pièces sensibles.

Il est question de mise sous séquestre, de version confidentielle intégrale et de résumés accompagnés de mémoire.

Il est également prévu selon les circonstances d’accès restreint, qu’il s’agisse des débats mais également des motivations de la décision comme des extraits de la décision en permettant son exécution.

Les sanctions prévues par la loi…

Les sanctions d’une telle atteinte sont aussi variées que les stratagèmes d’atteinte.

Il peut s’agir d’interdiction de faire ou de poursuivre un acte d’utilisation ou de divulgation, mais également de saisie, de séquestre, de restitution, de remise ou encore de destruction totale ou partielle.

La loi prévoit également la constitution de garantie tant au bénéfice de l’entreprise qui se prétend victime qu’au bénéfice de celle accusée d’atteinte.

En effet, nul n’ignore plus désormais que les actions judiciaires font parfois partie d’une stratégie plus globale de déstabilisation économique ou tout simplement commerciale…

Dans tous les cas, ces mesures deviennent caduques si elles ne sont pas suivies d’une saisie du juge du fond par le demandeur dans les 20 jours ouvrables ou 31 jours civils après la date de l’ordonnance.

L’action se prescrit par 5 ans à compter des faits en cause.

L’évaluation du préjudice découlant de la violation du secret des affaires…

La loi prévoit enfin que le préjudice résultant d’une atteinte au secret des affaires tient compte  des éléments suivants :

1° Les conséquences économiques négatives de l’atteinte au secret des affaires, dont le manque à gagner et la perte subie par la partie lésée, y compris la perte de chance ;

2° Le préjudice moral causé à la partie lésée ;

3° Les bénéfices réalisés par l’auteur de l’atteinte au secret des affaires, y compris les économies d’investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-ci a retirées de l’atteinte.

La juridiction peut, à titre d’alternative et sur demande de la partie lésée, allouer à titre de dommages et intérêts une somme forfaitaire qui tient notamment compte des droits qui auraient été dus si l’auteur de l’atteinte avait demandé l’autorisation d’utiliser le secret des affaires en question. Cette somme n’est pas exclusive de l’indemnisation du préjudice moral causé à la partie lésée ».

Le secret des affaires est-il désormais efficacement protégé par le législateur ?

A cette question, la réponse restera toujours non…

D’une part, parce que le risque que magistrat mal avisé ne restreigne pas ou mal l’accès aux informations confidentielles voir vitales d’une entreprise est réel.

D’autre part, parce qu’un système judiciaire démocratique ne saurait exister sans la garantie de liberté fondamentale qui sont parfois aux antipodes de cette protection.

En effet, l’atteinte au secret des affaires n’est pas sanctionnée lorsque l’obtention, l’utilisation ou la divulgation d’un secret des affaires est intervenue pour exercer certains droits fondamentaux…

Notamment « pour exercer le droit à la liberté d’expression et de communication, y compris le respect de la liberté de la presse, et à la liberté d’information […] »

Ou encore « pour révéler, dans le but de protéger l’intérêt général et de bonne foi, une activité illégale, une faute ou un comportement répréhensible, […] »

Ou bien enfin «  pour la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national ».

Entre la protection du secret des affaires, la survie et la pérennité d’entreprise et la protection des  lanceurs d’alerte ainsi que la liberté de la presse et d’information, le législateur a choisi.

Le 6 juin 2019 réexaminait la condamnation du journal Challenges d’avoir à retirer, au nom de la protection du secret des affaires, un article faisant état des difficultés financières de l’enseigne Conforama.

Mais déjà, il était rappelé la nature de cette divulgation qui devenait une « information » :

« les difficultés économiques importantes d’un groupe tel que le sud-africain Steinhoff et ses répercussions sur un groupe tel que Conforama, qui se présente comme un acteur majeur de l’équipement de la maison en Europe et qui emploie 9.000 personnes, constituent sans conteste un sujet d’intérêt général »,

Et la Cour d’appel de trancher que l’information révélée par le journal « contribue à l’information légitime du public sur un débat ».

Tout est toujours, en matière de justice, une question d’équilibre…

Lorsqu’une société ne peut plus faire face à son passif exigible avec son actif disponible, elle se trouve en « état de cessation des paiements ».

Dans le langage courant et non juridique, la société est en « dépôt de bilan ».

Dans ce cas, il appartient au représentant légal de la société d’en faire la déclaration auprès du greffe du Tribunal de Commerce dont elle dépend et solliciter l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire.

La liquidation judiciaire s’impose lorsque le redressement est manifestement impossible, c’est à dire lorsque la situation est irrémédiablement compromise, sans aucune chance ni perspective d’amélioration significative.

Cette demande d’ouverture d’une procédure collective est en principe formulée par le représentant de la société en difficulté mais elle peut également être sollicitée par l’un des créanciers de cette dernière lorsqu’il justifie d’un retard de paiement significatif et de mises en demeure restées vaines.

La société « dépose le bilan »…

Lorsqu’une procédure collective, qu’il s’agisse d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire, est ouverte, la société se trouve sous un statut particulier instaurant l’interdiction pour tout créancier de celle-ci d’engager une poursuite à son encontre ou de recouvrer individuellement sa créance.

Cette procédure donne lieu à ce que l’on peut considérer comme une forme d’enquête commerciale sur les causes et les origines des difficultés de la société, sur la manière dont les dirigeants en sont arrivés là.

Et c’est compte tenu des risques encourus selon les résultats de cette enquête et suivant l’origine, comme la durée des difficultés, qu’il est indispensable pour le représentant légal de prendre l’initiative de l’ouverture de cette procédure de liquidation judiciaire et d’être assisté d’un avocat.

La procédure de liquidation judiciaire se décompose en 4 grandes étapes, chacune d’entre elle impliquant une attention toute particulière sur des points distincts et spécifiques :

• La demande d’ouverture de liquidation judiciaire
• L’ouverture de la liquidation judiciaire
• Le rendez-vous chez le mandataire liquidateur
• Le déroulement de la liquidation judiciaire et sa clôture

 

1. La demande d’ouverture de liquidation judiciaire

La demande d’ouverture de liquidation judiciaire doit être formulée par le représentant légal de la société en difficulté au plus tard dans les 45 jours qui suivent l’état de cessation des paiements.

La déclaration de cessation des paiements est obligatoire de manière à empêcher la société de poursuivre son activité au risque d’aggraver sa situation et ce faisant celle ses partenaires, créanciers, salariés …

Le rôle de l’Avocat est ici particulièrement important en ce qu’il va accompagner, conseiller, orienter, assister la société ou son représentant légal dans chaque étape en commençant par la constitution du dossier à déposer au Greffe du Tribunal de Commerce jusqu’au rendez-vous chez le mandataire liquidateur en passant par l’audience d’ouverture de la liquidation judiciaire.

La constitution de votre dossier est une première étape fondamentale et doit être effectuée de la manière la plus rigoureuse possible.

C’est à cette fin que le Cabinet A.SEBAG Avocats sollicite la communication des pièces diverses qui seront également nécessaires à un premier examen de la situation de l’entreprise puis tout au long de l’accompagnement.

Votre dossier doit être notamment constitué des pièces suivantes :

• Un formulaire établi par le Cabinet à remplir avec le plus de précision possible
• Les 3 derniers bilans et comptes de résultat de la société
• Une situation de trésorerie (dernier relevé de compte) datant de moins d’un mois
• La dernière relance actualisée pour chaque dette de l’entreprise
• Un état des créances non recouvrées par l’entreprise avec justificatif
• Une attestation sur l’honneur certifiant l’absence de désignation d’un mandataire ad hoc ou d’ouverture d’une procédure de conciliation dans les 18 mois précédant la date de la demande
• Un extrait K-Bis
• Un état des nantissements et privilèges à jour

Commence alors un véritable travail d’analyse des pièces et d’identification des risques pour la société et son représentant légal.

La présence de l’Avocat dès cette étape est cruciale dès lors que ces risques doivent être identifiés et déterminés au plus tôt afin de pouvoir anticiper les conséquences et sanctions * possibles.

Le rôle de l’Avocat sera ensuite de les minimiser.

Une fois le dossier complet, la déclaration de cessation des paiements est faite par dépôt auprès du Greffe du Tribunal de Commerce du lieu du siège social de la société.

A défaut de dossier complet, le Greffe ne procédera pas à l’enregistrement de la déclaration de cessation des paiements et donc à la demande d’ouverture de liquidation judiciaire.

Ce refus peut avoir pour conséquence de dépasser le délai dans lequel la société doit impérativement procéder à la déclaration de cessation des paiements et faire encourir des sanctions*.

Le Cabinet se charge également de constituer et présenter le dossier de sociétés qui ont particulièrement tardé avant de procéder à la déclaration de cessation des paiements ; l’accompagnement que poursuivra ensuite le Cabinet A.SEBAG Avocats au cours de la procédure permettra d’amoindrir les risques de sanctions en élaborant une stratégie visant à justifier ou expliquer ce retard.

 

2. L’ouverture de la liquidation judiciaire

L’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire intervient à l’issue d’une deuxième étape essentielle de cette procédure : l’audience en chambre du Conseil.

Lorsque le dossier en demande d’ouverture de liquidation judiciaire est réputé complet par le Greffe, il convoque la société à une « audience d’ouverture de liquidation judiciaire » qui se tiendra devant le Tribunal de Commerce.

A l’occasion de cette audience, le Tribunal, en présence d’un membre du Ministère Public, entendra le représentant légal de la société ou son avocat en ses explications s’agissant de l’origine des difficultés de l’entreprise et son état actuel.

Le Cabinet A.SEBAG Avocats ayant une expérience renouvelée de ce type d’audience y prépare également le gérant en lui expliquant le déroulé de celle-ci, les questions qui pourront lui être posées notamment en considération des caractéristiques spécifique de l’entreprise ….

C’est dans ces conditions, et si la situation de la société le justifie, que le Tribunal de Commerce va rendre un jugement d’ouverture de liquidation judiciaire.

Le Tribunal y désignera notamment le mandataire liquidateur de la société sera chargé des opérations de liquidation et de vérification des créances.

Ce dernier est l’organe central de la procédure de liquidation judiciaire et celui qui sera le plus en lien avec la société et son représentant légal.

 

3. Le rendez-vous chez le mandataire liquidateur

Le premier rendez-vous chez le mandataire liquidateur constitue la 3^ème étape charnière de cette procédure de liquidation judiciaire.

C’est à cette occasion que le mandataire liquidateur va faire un premier bilan de la situation de la société, se faire une première idée de la manière dont celle-ci a été dirigée et comment elle en est arrivée à sa perte.

Et s’il est un moment où le représentant légal de la société n’est pas assez armé pour retranscrire toute la réalité et les éléments circonstanciels de la situation de l’entreprise, c’est bien celui-là.

L’assistance de l’Avocat à ce premier rendez-vous permet de s’assurer que le mandataire liquidateur dispose de toutes les pièces nécessaires à un examen de la situation, qu’il ne fasse pas une mauvaise appréciation ou interprétation de cette dernière, puisse vérifier les dettes et créances et procède dans les meilleures conditions aux opérations de liquidation.

 

4. Le déroulement de la liquidation judiciaire et sa clôture

Durant toute la procédure de liquidation judiciaire, le mandataire liquidateur va représenter la société et procèdera à ce titre aux opérations de réalisation des actifs et désintéresser les créanciers dans la limite des actifs disponibles.

Une fois ces opérations réalisées, le Tribunal de Commerce prononcera la clôture de la liquidation judiciaire.

Cette clôture aura quasiment toujours pour motif l’insuffisance d’actifs, dès lors que la vente de tous les actifs de la société n’aura pas permis de désintéresser tous les créanciers de celle-ci.

La clôture a pour effet de libérer définitivement la société à l’encontre de ses créanciers antérieurs à la liquidation.

Toutefois, au cours des opérations de liquidation et avant sa clôture, il est possible qu’il soit identifié des fautes de gestion notamment qui engagerait la responsabilité d’un ou plusieurs représentant légal de la société et/ou un ou plusieurs actionnaire majoritaires*….

Dans ce cas, plusieurs sanctions sont encourues.

*Les sanctions encourues

Au cours de la procédure de liquidation judiciaire, il peut être identifié des décisions qui n’auraient pas été prises selon lui dans l’intérêt de la société et qualifiées ce faisant de fautes ou acte anormaux de gestion.

Il s’agit par exemple de la poursuite d’une exploitation ruineuse, d’achat ou d’investissements inconsidérés, etc….

Ce sont souvent les gérants, présidents de société qui sont mis en cause dans l’origine des difficultés et en qualité d’auteur de faute de gestion.

Toutefois, les gérants, présidents et directeurs généraux ne sont pas les seuls « dirigeants » qui peuvent ainsi être considérés comme responsable de tout ou partie de la ruine de la société ; il peut également s’agir d’administrateurs, d’actionnaires ou d’associés majoritaires, etc….

Le Tribunal est dans ce cas saisi par le Mandataire liquidateur, le Ministère Public ou la majorité des créanciers, d’une demande de sanction à l’encontre d’un ou plusieurs dirigeants de fait ou de droit variant selon la date, la durée et l’importance de l’acte incriminé.

Les sanctions encourues sont les suivantes :

• Interdiction de gérer (1 à 15 ans, susceptible de demande de mainlevée ultérieure)
• Comblement du passif (Obligation personnelle de régler tout ou partie du passif de la société)
• Faillite personnelle (interdiction de gérer + comblement personnel du passif de la société + droit de vote délégué à un mandataire, 1 à 15 ans, susceptible de mainlevée ultérieure)
• Interdiction d’exercer une fonction publique élective (maximum 5 ans et uniquement en cas de faillite personnelle prononcée)

Le cabinet A.SEBAG Avocats intervient depuis de nombreuses années au soutien de dirigeants de sociétés en liquidation judiciaire, qu’il s’agisse de dirigeants de droit ou de fait comme d’actionnaires majoritaires.