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Divorce par consentement mutuelDivorce par consentement mutuel

LE NOUVEAU DIVORCE PAR CONSENTEMENT MUTUEL

Le divorce par consentement mutuel est un divorce au cours duquel les époux s’entendent sur la rupture du mariage et sur ses conséquences.

Depuis la loi de modernisation de la justice du 18 novembre 2016, entrée en vigueur le 1er janvier 2017, les époux n’ont plus besoin de passer par le Juge aux affaires familiales et peuvent désormais consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privé contresigné par avocats déposé au rang des minutes d’un Notaire (nouvel article 229 du Code civil).

  • Le maintien du divorce par consentement mutuel judiciaire dans certains cas

Le divorce par consentement mutuel par acte sous seing privé contresigné par avocats ne peut cependant avoir lieu dans deux cas (article 229-2 du Code civil) :

  • Si le mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge, demande à être auditionné par le juge ;

  • Si l’un des époux se trouve placé sous l’un des régimes des majeurs protégés (tutelle, curatelle ou sauvegarde de justice).

Dans ces deux cas, le divorce pourra être demandé conjointement par les époux lorsqu’ils s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets en soumettant à l’approbation du juge une convention réglant les conséquences du divorce (article 230 du Code civil).

Il s’agira alors d’un divorce par consentement mutuel judiciaire.

Le juge homologuera la convention et prononcera le divorce s’il acquiert la conviction que la volonté de chacun des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé.

Il pourra refuser l’homologation et ne pas prononcer le divorce s’il constate que la convention préserve insuffisamment les intérêts des enfants ou de l’un des époux (article 232 du Code civil).

  • Le rôle de l’avocat dans la nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel

  1. La présence obligatoire de deux avocats

Chaque époux doit désormais nécessairement être assisté de son Conseil, lequel contresigne la convention et se charge de s’assurer :

  • du plein consentement libre et éclairé de l’époux qu’il assiste ;

  • de l’équilibre de la convention et de ce qu’elle préserve les intérêts de son client ;

  • de ce que la convention contient les éléments requis par la loi et ne contrevient pas à l’ordre public ;

  • de ce que les enfants ont bien été informés par les parents de leur droit à être entendus.

  1. Les travaux préparatoires à la rédaction de la convention

Chaque avocat doit réunir auprès de son client un certain nombre de pièces justifiant de l’identité de son client, de son domicile, de ses ressources et charges…

Il doit également s’assurer des souhaits de son client s’agissant des modalités de règlement complet des effets du divorce et notamment :

  • L’attribution du domicile conjugal ;

  • L’attribution d’une éventuelle prestation compensatoire ;

  • L’attribution des biens mobiliers et immobiliers des époux ;

  • L’exercice de l’autorité parentale, la fixation de la résidence des enfants et le droit de visite et d’hébergement de l’autre parent ;

  • La fixation d’une éventuelle contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants ;

  • Le sort des impôts communs.

Les Conseils des parties élaborent ensemble la convention sur la base de l’accord recueilli auprès de leurs clients s’agissant des éléments listés ci-avant.

  • Sur le contenu de la convention

La convention devra contenir les mentions et pièces afférentes à l’identité des parties, la mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets dans les termes énoncés dans la convention ainsi que les modalités du règlement complet des effets du divorce (article 229-3 du Code civil).

La convention devra obligatoirement contenir l’état liquidatif du régime matrimonial et, lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, un état liquidatif de partage en la forme authentique devant Notaire devra y être annexé (article 229-3 5° du Code civil et 1145 du Code de procédure civile).

Il devra également être annexé à la convention un formulaire signé et daté par chacun des enfants mineurs, lequel mentionne leur droit à être entendu par un juge dans les conditions de l’article 388-1 du Code civil (article 1145 alinéa 2 du Code de procédure civile).

Dans le cas où l’enfant n’a pas de discernement et notamment lorsqu’il s’agit d’un enfant en bas âge, la convention indiquera que l’information n’a pas été donnée pour ce motif.

Lorsque des biens ou droits attribués à titre de prestation compensatoire sont soumis à la publicité foncière, l’attribution sera également opérée par acte dressé en la forme authentique devant Notaire .

  • Sur la notification et la signature de la convention

L’avocat de chaque partie adresse à l’époux qu’il assiste, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, un projet de convention, lequel ne peut être signé avant l’expiration d’un délai de réflexion d’une durée de 15 jours à compter de la réception et ce, à peine de nullité (article 229-4 du Code civil).

Une fois le délai de réflexion, expiré, les conventions sont signées par les époux et leur Conseil en trois exemplaires (un exemplaire original à conserver par chacun des poux et le troisième destiné à son dépôt au rang des minutes d’un Notaire ), un quatrième exemplaire original étant établi dans le cas où un enregistrement est requis (article 1145 du Code de procédure civile).

L’avocat désigné par la convention, adresse les actes au Notaire aux fins de dépôt au rang de ses minutes, dans un délai de 7 jours suivant la date de la signature de la convention (article 1146 alinéa 1 du Code de procédure civile).

  • Le rôle du Notaire dans la nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel

Le Notaire effectue un contrôle de pure forme et doit s’assurer avant de déposer la convention au rang de ses minutes, que le projet de convention n’a pas été signé avant l’expiration du délai de réflexion de 15 jours (article 229-1 alinéa 2).

Le Notaire dispose alors d’un délai de 15 jours pour déposer la convention au rang de ses minutes (article 1146 alinéa 3 du Code de procédure civile).

Le dépôt au rang des minutes de la convention donne lieu à la perception d’un émolument fixe de 42 €uros HT, soit 50,40 €uros TTC.

Le Notaire adresse ensuite à chacun des époux et aux avocats une attestation de dépôt mentionnant l’identité des parties ainsi que la date du dépôt.

Le dépôt donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire (article 229 alinéa 3 du Code civil).

C’est donc à la date du dépôt de la convention au rang des minutes du Notaire que le mariage est dissout.

  • La transcription du divorce et l’enregistrement

Dès réception de l’attestation de dépôt délivrée par le Notaire, l’avocat désigné dans la convention procède à la transcription du divorce en marge de l’acte de mariage ainsi que de l’acte de naissance de chacun des époux en adressant ladite attestation aux mairies concernées si les époux sont de nationalité française (article 1147 du Code de procédure civile).

Le divorce est opposable aux tiers à compter de la transcription du divorce sur les actes d’état civil.

Lorsque la convention comporte un état liquidatif du régime matrimonial, un acte authentique d’attributions de biens soumis à la publicité foncière ou en cas de versement de certaines prestations compensatoires, la convention est présentée par l’avocat ou le Notaire à la formalité de l’enregistrement auprès des Impôts dans un délai d’un mois à compter du dépôt (article 635-1 7° du Code Général des Impôts).

Cet enregistrement est soumis à une imposition fixe de 125 €uros (article 680 du Code Général des Impôts).

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PROCÉDURE DE DIVORCEPROCÉDURE DE DIVORCE

LA PROCEDURE DE DIVORCE CONTENTIEUX

Un divorce est contentieux lorsque les époux ne s’accordent pas sur le principe du divorce et/ ou sur ses conséquences, en opposition au divorce par consentement mutuel.

La procédure de divorce contentieux est divisée en deux phases :

  • La phase de tentative de conciliation aboutissant à une ordonnance de-conciliation rendue par le Juge aux affaires familiales, laquelle autorise les époux à introduire l’instance et fixe des mesures provisoires dans l’attente du jugement de divorce (I).

  • La phase de jugement qui débute par l’assignation en divorce sur l’un des fondements prévu au Code civil et aboutit au jugement de divorce (II).

  1. LA PREMIERE PHASE DU DIVORCE : LA TENTATIVE DE CONCILIATION

  1. La requête en divorce

La première phase du divorce est la tentative de conciliation par le Juge aux affaires familiales, laquelle a pour objectif d’envisager un accord des époux sur le principe et les conséquences du divorce.

La procédure débute par l’acte unilatéral d’un époux qui présente, par avocat, une requête au Juge aux affaires familiales auprès du Tribunal de Grande Instance du lieu de résidence de la famille ou en cas de résidence séparée, du lieu où résident les enfants et à défaut d’enfant, du lieu de résidence de l’autre époux.

La requête en divorce a pour objet principal d’obtenir la fixation d’une date d’audience de conciliation.

A ce stade, les motifs du divorce ne sont pas exposés, l’époux requérant devant simplement faire état des propositions qu’il formule au titre des mesures provisoires ainsi qu’un exposé sommaire de leurs motifs (article 251 du Code civil).

  1. Les mesures provisoires

Les mesures provisoires sont les mesures qui régiront les rapports entre les époux et leurs enfants jusqu’au prononcé du divorce.

Au titre des mesures entre époux, le juge peut notamment (article 255 du Code civil) :

  • Proposer aux époux une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder ;

  • Enjoindre aux époux de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de la médiation ;

  • Statuer sur les modalités de la résidence séparée des époux ;

  • Attribuer à l’un d’eux la jouissance du logement et du mobilier du ménage ou partager entre eux cette jouissance, en précisant son caractère gratuit ou non et, le cas échéant, en constatant l’accord des époux sur le montant d’une indemnité d’occupation ;

  • Ordonner la remise des vêtements et objets personnels ;

  • Fixer la pension alimentaire et la provision pour frais d’instance que l’un des époux devra verser à son conjoint, désigner celui ou ceux des époux qui devront assurer le règlement provisoire de tout ou partie des dettes ;

  • Accorder à l’un des époux des provisions à valoir sur ses droits dans la liquidation du régime matrimonial si la situation le rend nécessaire ;

  • Statuer sur l’attribution de la jouissance ou de la gestion des biens communs ou indivis sous réserve des droits de chacun des époux dans la liquidation du régime matrimonial;

  • Désigner tout professionnel qualifié en vue de dresser un inventaire estimatif ou de faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux ;

  • Désigner un notaire en vue d’élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager.

S’agissant des mesures concernant les enfants, le Juge fixera l’exercice de l’autorité parentale et les modalités de son exercice à savoir :

  • Le lieu de résidence principale des enfants ;

  • Le cas échéant, le droit de visite et d’hébergement du parent qui ne réside pas habituellement avec les enfants ;

  • La contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants versée par le parent chez lequel les enfants ne résident pas habituellement.

  1. Audience de conciliation

Suite au dépôt de la requête, le greffe fixe une audience de conciliation et en informe les époux en leur adressant une convocation.

L’époux qui n’est pas à l’initiative de la requête a la faculté de saisir un avocat et de répliquer à la requête par voie de conclusions écrites ou orales.

Au cours de cette audience, le Juge s’entretient avec chacune des parties seules puis avec leurs Conseils et procède à la tentative de conciliation.

Le Juge prend note des arguments avancés par chacun des époux en ce qui concerne les mesures provisoires.

Au cours de l’audience, le Juge peut constater l’accord des époux sur le principe de la rupture du mariage et le formaliser dans un procès-verbal signé par chacun des époux et leurs Conseils respectifs, lequel sera irrévocable.

  1. L’ordonnance de non-conciliation

A l’issue de l’audience de conciliation le Juge constate l’impossibilité de réconciliation des époux, celui-ci rendra une Ordonnance de non-conciliation, laquelle autorise les époux à introduire l’instance en divorce et fixe des mesures provisoires dans l’attente du jugement de divorce.

Ladite ordonnance est susceptible d’appel dans un délai de 15 jours suivant sa notification par le greffe ou sa signification par huissier.

Elle est exécutoire de plein droit provisoirement dès sa notification ou sa signification par huissier ; elle doit ainsi être exécutée par les parties même dans le cas où elle aurait fait l’objet d’un appel.

Ladite ordonnance est valable 30 mois à l’issue desquelles l’ensemble des dispositions de l’ordonnance sont caduques si une instance en divorce n’a pas été introduite dans ce délai.

Il en est de même en cas de réconciliation des époux.

  1. Révision des mesures provisoires

En cas de survenance d’un fait nouveau, le Juge aux affaires familiales peut supprimer, modifier ou compléter les mesures provisoires qu’il a prescrites dans l’ordonnance de non-conciliation (article 1118 du Code civil).

L’époux qui saisit le Juge aux affaires familiales aux fins d’obtenir la modification des mesures provisoires devra ainsi s’appuyer sur l’évolution des circonstances depuis le prononcé de l’ordonnance de non-conciliation pour obtenir la modification de celles-ci.

Cette demande doit être portée devant le Juge aux affaires familiales par voie de requête ou d’assignation en référé dans le cas où aucun des époux n’a encore assigné en divorce.

Dans le cas contraire et jusqu’au prononcé du divorce, la demande de modification des mesures provisoires pourra être faite auprès du Juge de la mise en état par voie de conclusions d’incident.

  1. LA DEUXIEME PHASE DU DIVORCE : INSTANCE ET JUGEMENT DE DIVORCE

  1. L’assignation en divorce

L’instance en divorce est introduite par une assignation en divorce de l’un des époux, signifiée par huissier à l’autre époux.

Seul l’époux qui a déposé la requête initiale en divorce peut assigner en divorce dans les trois mois suivant le prononcé de l’ordonnance de non-conciliation ; passé ce délai, cette faculté appartient aux deux époux.

L’acte introductif d’instance doit contenir certaines mentions obligatoires et notamment l’obligation pour l’époux défendeur de constituer avocat, lequel est obligatoire pour cette phase du divorce.

L’assignation mentionne le choix du cas de divorce ainsi que la demande en divorce, les demandes relatives aux mesures définitives qui régleront les conséquences du divorce concernant les époux (date des effets du divorce, nom de l’épouse, attribution du logement conjugal, proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux, prestation compensatoire), et concernant les enfants (autorité parentale, mode de résidence, contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants).

  1. Le choix du fondement du divorce

Il existe trois types de divorces contentieux :

  • Divorce pour acceptation de la rupture du mariage (article 233 du Code civil)

Le divorce peut être demandé pour acceptation de la rupture du mariage lorsque les époux qui sont d’accord pour divorcer mais en désaccord s’agissant des conséquences du divorce.

Les époux doivent ainsi accepter le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l’origine de celle-ci étant précisé que cette acceptation est irrévocable.

Le juge peut constater cet accord à l’audience de conciliation et le formaliser dans un procès-verbal signé par chacun des époux et leurs avocats respectifs, lequel sera annexé à l’ordonnance de non-conciliation.

Dans ce cas, les époux ne pourront introduire l’instance que sur le fondement de l’article 233 du Code civil par voie d’assignation ou de requête conjointe.

L’acceptation peut également intervenir après le prononcé de l’ordonnance de non-conciliation avant la demande introductive d’instance mais également en cours d’instance et sera formalisé par une déclaration d’acceptation de chacun des époux.

  • Divorce pour altération définitive du lien conjugal (article 237 du Code civil)

Le divorce peut être demandé pour altération définitive du lien conjugal, lequel résulte de la cessation volontaire de la communauté de vie entre les époux, lorsqu’ils vivent séparés depuis au moins 2 ans.

La communauté de vie doit avoir cessé au niveau matériel et affectif.

Le délai de deux ans commence à courir à partir du moment où les époux sont séparés et prend fin au jour de l’assignation en divorce.

Lorsque la cessation de la communauté de vie pendant deux ans est constatée, le Juge a l’obligation de prononcer le divorce.

  • Divorce pour faute (article 242 du Code civil)

Le divorce peut être demandé par l’un des époux lorsque les faits constitutifs d’une violation grave et/ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune.

Les griefs invoqués par l’époux doivent être prouvés par tous moyens de preuves obtenues loyalement sans fraude ni violence et seront portés à l’appréciation du Juge.

Ces fautes peuvent aussi être invoquées par l’autre époux à l’appui d’une demande reconventionnelle en divorce.

Si les deux demandes sont accueillies, le divorce est prononcé aux torts partagés.

Même en l’absence de demande reconventionnelle, le divorce peut être prononcé aux torts partagés des deux époux si les débats font apparaître des torts à la charge de l’un et de l’autre.

Si le Juge estime que les faits fautifs ne sont pas établis ou que leur gravité ne justifie pas le prononcé du divorce, celui-ci rend un jugement de rejet, dans le cas où aucune demande reconventionnelle sur un autre fondement de divorce n’a été formulée par l’autre époux.

Dans un tel cas, le divorce n’est pas prononcé et il est nécessaire de reprendre la procédure de divorce à zéro.

  1. La mise en état

Une fois la juridiction saisie, un juge de la mise en état est désigné pour la période de mise en état, c’est-à-dire la période durant laquelle les parties font valoir leur prétentions et exposent les moyens qui les soutiennent au travers des conclusions et pièces qu’elles s’échangent lors des audiences de mise en état.

Le juge de la mise en état fixe ainsi des dates d’audiences de mise en état successives pour les échanges de conclusions et pièces des parties puis la date de clôture de la procédure et enfin, la date d’audience de plaidoirie.

Le juge de la mise en état est également compétent pour statuer sur certains incidents durant l’instance comme les exceptions de procédure ou les modifications des mesures provisoires en cas de survenance d’un fait nouveau.

  1. Le jugement de divorce

Au terme de l’audience de plaidoirie, le juge fixe une date de délibéré, date à laquelle le jugement de divorce est rendu.

Le jugement de divorce prononce le divorce entre les époux, statue sur l’ensemble des mesures définitives et ordonne les opérations de liquidation et de partage du régime matrimonial.

Le jugement de divorce est susceptible d’appel dans un délai d’un mois à compter de sa signification par huissier.

Dans le cas où aucun appel n’est interjeté, le jugement de divorce devient définitif dans le délai d’un mois suivant sa signification et sera retranscrit sur les registres d’état civil par les Conseils des parties.

C’est à la date de retranscription que le divorce est opposable aux tiers.

Les opérations de liquidation et de partage du régime matrimonial pourront avoir lieu une fois le divorce devenu définitif, à l’amiable et devant notaire lorsque les époux s’entendent, assistés par un avocat s’ils le souhaitent.

A défaut, les parties devront saisir le Juge par la voie d’une assignation en partage judiciaire, en démontrant les diligences entreprises en vue de parvenir à un partage amiable.

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LE LICENCIEMENT POUR MOTIF PERSONNEL

Le licenciement est le mode de rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur.

Outre les conditions relatives au motif du licenciement (I), cette mesure doit respecter une procédure précise (II), et a pour conséquence le respect de diverses obligations à la charge des parties (III).

  1. Les motifs du licenciement

L’employeur peut décider de licencier le salarié pour motif personnel ou motif économique (cette deuxième catégorie de licenciement est traitée dans une fiche autonome).

Le licenciement pour motif personnel, inhérent à la personne du salarié, peut être fondé sur deux types de causes :

  • Une cause fautive : le licenciement est motivé par une faute disciplinaire du salarié, c’est-à-dire une violation par ce dernier de la discipline de l’entreprise (non-respect d’un horaire, une insubordination…)

  • Une cause non fautive : le licenciement est prononcé en raison notamment, de son insuffisance professionnelle, de son inaptitude physique, du trouble objectif que le salarié a causé au fonctionnement ou à l’image de l’entreprise…

Certains motifs ne peuvent cependant en aucun cas être invoqués au soutien d’un licenciement :

  • Motifs relatifs à la vie professionnelle : la participation à une grève, la dénonciation ou le témoignage de faits répréhensibles dont un salarié aurait eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions, les activités syndicales…

  • Motifs relatifs à la vie personnelle : un motif discriminatoire en lien notamment avec le sexe, l’origine, l’orientation sexuelle, l’état de grossesse du salarié (Article L. 1132-1 du Code du travail), un fait relevant de la vie privée du salarié…

En tout état de cause, quel que soit le motif invoqué, le licenciement doit reposer sur une cause réelle et sérieuse (L. 1232-1 du Code du travail), laquelle est établie lorsqu’elle remplit les caractéristiques suivantes :

  • Objective : les griefs invoqués par l’employeur doivent se référer à des faits précis susceptibles de vérification ;

  • Existante : le motif doit exister réellement ;

  • Sérieuse : le motif invoqué doit être proportionné à la sanction de licenciement ainsi prononcée.

L’absence de ces critères rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse et peut donner lieu au versement de dommages-intérêts, dont le montant dépend de l’ancienneté du salarié et de la taille de l’entreprise, des chances du salarié de retrouver un emploi (compte tenu notamment de son employabilité, ses compétences, son âge et sa situation de famille)

  1. La procédure de licenciement

Le licenciement d’un salarié doit respecter une procédure en 3 étapes :

  1. La convocation à l’entretien préalable

Avant de se prononcer sur une mesure pouvant aller jusqu’au licenciement, l’employeur est tenu de convoquer le salarié à un entretien par lettre recommandée avec accusé réception ou par lettre remise en main propre contre décharge.

Ce courrier doit informer le salarié sur la date, l’heure et le lieu de l’entretien et lui rappeler qu’il a la faculté de se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, ou par un conseiller du salarié choisi sur une liste préfectorale (R. 1232-1 du Code du travail).

L’entretien préalable ne doit pas avoir lieu moins de 5 jours ouvrables suivant la date de notification de la convocation.

  1. Le déroulement de l’entretien préalable

Durant cet entretien, l’employeur expose les motifs qui justifient qu’une mesure de licenciement soit envisagée et recueille les explications et observations du salarié.

  1. La notification du licenciement

A l’issue de cet entretien, et au minimum 2 jours suivant l’entretien, l’employeur notifie le licenciement au salarié par lettre recommandée avec accusé réception ou par lettre remise en main propre contre récépissé.

La lettre de licenciement doit être précise, complète et circonstanciée, dès lors qu’est fixe les limites d’éventuelles contestations.

Si une seule de ces étapes n’est pas respectée, le licenciement est irrégulier et le salarié est fondé à solliciter le versement d’une indemnité (L.1235-2 du Code du travail).

  1. Les effets du licenciement

Le licenciement d’un salarié emporte diverses obligations à la charge des parties :

  • L’employeur est tenu de :

    • remettre au salarié une attestation Pôle Emploi dument complétée et signée, un certificat de travail ainsi qu’un reçu pour solde de tout compte et le versement correspondant ;

    • verser une indemnité légale de licenciement lorsque le salarié justifie d’un an d’ancienneté dans l’entreprise à la date du licenciement et qu’il n’a pas été licencié pour faute grave ou lourde ;

  • Le salarié est tenu d’exécuter un préavis, dont la durée dépend de son ancienneté, de sa catégorie professionnelle, et des dispositions de la convention collective applicable à l’entreprise.

Lorsque le salarié est dispensé par l’employeur d’effectuer ledit préavis, l’employeur est tenu de lui verser une indemnité compensatrice à ce titre égal au salaire qu’il aurait perçu durant cette période, sauf si le salarié a été licencié pour faute grave ou lourde.

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