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L’internement de sûreté : une mesure allemande

L’internement de sûreté – Sicherungsverwahrung en allemand – qui constitue une « mesure de défense sociale », a été introduit en Allemagne par la loi sur les criminels d’habitude du 23 novembre 1933.

L’objet de cette loi est de lutter contre la dangerosité présumée de l’individu en prévoyant dans le cadre de la sanction pénale, non seulement la peine mais aussi la mesure de sûreté.

L’Allemagne, ajoute donc aux peines des personnes dites « dangereuses » différentes mesures préventives, ce qui n’est pas possible en France puisque cela constitue selon la loi française une peine et reviendrait ce faisant à sanctionner deux fois le même individu pour les mêmes faits. En revanche, l’Allemagne ne considère pas ce type de mesure comme une peine et peut ainsi les ajouter aux peines prononcées.

L’internement de sûreté implique pourtant une atteinte importante aux libertés fondamentales puisqu’elle consiste à infliger une détention à un individu pour une durée indéterminée et, potentiellement, illimitée, en raison d’un crime qu’il serait susceptible de commettre.

Naturellement, ne s’agissant pas d’une peine, les recours et les garanties qui sont attachés en principe à la peine, ne sont sensiblement pas les mêmes…

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LA PAROLE DE L’AVOCAT : SERVE OU LIBRE ?

La condamnation d’un avocat pour avoir, juste après le prononcé d’un verdict, imputé publiquement à un jury criminel une partialité résultant de préjugés raciaux, a été jugée disproportionnée par la Cour Européenne des Droits de l’hommes.

CEDH 19 avr. 2018, Ottan c/ France, n° 41841/12

Pour avoir prononcé les paroles suivantes après qu’une course d’assises ait acquitté un gendarme comparaissant pour violences volontaires ayant entraîné la mort d’un jeune homme dans une course poursuites:

j’ai « toujours su qu’il [l’acquittement] était possible. Un jury blanc, exclusivement blanc, où les communautés ne sont pas toutes représentées (…) la voie de l’acquittement était la voie royalement ouverte, ce n’est pas une surprise »

L’avocat était convoqué devant le conseil de discipline des barreaux du ressort de la cour d’appel de Montpellier pour avoir manqué aux principes déontologiques essentiels de sa profession, notamment de délicatesse et de modération, par des propos tenus publiquement et imputant à la cour et aux jurés une partialité raciale.

Le Conseil de discipline l’a relaxé.

Le procureur général a fait appel.

La Cour d’appel estima que les manquements déontologiques étaient caractérisés et prononça un avertissement contre l’avocat.

La Cour de Cassation saisie par l’avocat rejeta son pourvoi estimant que les paroles qu’il avait formulée publiquement à l’annonce du verdict, prononcées en dehors du prétoire, n’étaient pas couvertes par l’immunité judiciaire bénéficiant aux avocats dans l’exercice de leurs fonctions.

L’avocat saisit alors la Cour de Strasbourg invoquant la violation de son droit à liberté d’expression prévu à l’article 10 de la Convention européenne.

La Cour estime finalement cette sanction disproportionnée.

Elle rappelle que la défense d’un client peut, dans certaines circonstances, se poursuivre hors des prétoires si plusieurs conditions sont remplies :

  • si les propos ne constituent pas des attaques gravement préjudiciables à l’action des tribunaux,

  • s’ils ne dépassent pas le commentaire admissible et s’appuient sur une base factuelle solide,

  • si l’avocat s’exprime dans le cadre d’un débat d’intérêt général et s’il a exercé les voies de recours disponibles.

S’appuyant sur ces critères, la Cour note d’abord que « la déclaration litigieuse prononcée à la sortie de la salle d’audience, s’inscrivait dans une démarche critique pouvant contribuer à ce que le procureur général fasse appel de la décision d’acquittement », afin de disposer d’une possibilité de proroger la défense de son client.

Elle rappelle ensuite que « le public a un intérêt légitime à être informé et à s’informer sur les procédures en matière pénale, et que les propos relatifs au fonctionnement du pouvoir judiciaire concernent un sujet d’intérêt général » et juge que « les propos reprochés {à l’avocat}, qui concernaient le fonctionnement du pouvoir judiciaire, en particulier la procédure devant la cour d’assises avec participation d’un jury populaire, et le déroulement d’un procès criminel portant sur l’usage des armes à feux par les forces de l’ordre, s’inscrivaient dans le cadre d’un débat d’intérêt général ».

S’agissant de la nature des propos la nature des propos, la Cour estime que bien que connotés négativement, « ils se rapportaient davantage à une critique générale du fonctionnement de la justice pénale et des rapports sociaux qu’à une attaque injurieuse à l’égard du jury populaire ou de la cour d’assises dans son ensemble », rappelant que la liberté d’expression vaut aussi pour les informations ou idées qui « heurtent, choquent ou inquiètent ».

Enfin, la Cour relève que les propos s’inscrivaient dans un contexte de grande tension sociale ayant atteint son paroxysme, près de six ans après les faits, avec le verdict de la cour d’assises, les faits ne permettant pas d’établir, selon elle, une atteinte à l’autorité du pouvoir judiciaire suffisante pour justifier la condamnation de l’avocat.

Et à ce titre, elle souligne que bien que la sanction prononcée contre l’avocat ait été la plus faible possible, elle n’est pas neutre et ne saurait justifier, à elle seule, l’ingérence subie par l’avocat.

Victoire de notre liberté d’expression ou brèche dangereuse?

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liquidation judiciaireliquidation judiciaire

LA PROCEDURE DE LIQUIDATION JUDICIAIRE OU « LE DEPOT DE BILAN »

Lorsqu’une société ne peut plus faire face à son passif exigible avec son actif disponible, elle se trouve en « état de cessation des paiements ».

Dans le langage courant et non juridique, la société est en « dépôt de bilan ».

Dans ce cas, il appartient au représentant légal de la société d’en faire la déclaration auprès du greffe du Tribunal de Commerce dont elle dépend et solliciter l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire.

La liquidation judiciaire s’impose lorsque le redressement est manifestement impossible, c’est à dire lorsque la situation est irrémédiablement compromise, sans aucune chance ni perspective d’amélioration significative.

Cette demande d’ouverture d’une procédure collective est en principe formulée par le représentant de la société en difficulté mais elle peut également être sollicitée par l’un des créanciers de cette dernière lorsqu’il justifie d’un retard de paiement significatif et de mises en demeure restées vaines.

La société « dépose le bilan »…

Lorsqu’une procédure collective, qu’il s’agisse d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire, est ouverte, la société se trouve sous un statut particulier instaurant l’interdiction pour tout créancier de celle-ci d’engager une poursuite à son encontre ou de recouvrer individuellement sa créance.

Cette procédure donne lieu à ce que l’on peut considérer comme une forme d’enquête commerciale sur les causes et les origines des difficultés de la société, sur la manière dont les dirigeants en sont arrivés là.

Et c’est compte tenu des risques encourus selon les résultats de cette enquête et suivant l’origine, comme la durée des difficultés, qu’il est indispensable pour le représentant légal de prendre l’initiative de l’ouverture de cette procédure de liquidation judiciaire et d’être assisté d’un avocat.

La procédure de liquidation judiciaire se décompose en 4 grandes étapes, chacune d’entre elle impliquant une attention toute particulière sur des points distincts et spécifiques :

  • La demande d’ouverture de liquidation judiciaire
  • L’ouverture de la liquidation judiciaire
  • Le rendez-vous chez le mandataire liquidateur
  • Le déroulement de la liquidation judiciaire et sa clôture

 

1. La demande d’ouverture de liquidation judiciaire

La demande d’ouverture de liquidation judiciaire doit être formulée par le représentant légal de la société en difficulté au plus tard dans les 45 jours qui suivent l’état de cessation des paiements.

La déclaration de cessation des paiements est obligatoire de manière à empêcher la société de poursuivre son activité au risque d’aggraver sa situation et ce faisant celle ses partenaires, créanciers, salariés …

C’est donc dans cette période particulièrement délicate et difficile que le cabinet A.SEBAG Avocats vous accompagne pour l’accomplissement de toutes les démarches et des formalités nécessaires à la demande d’ouverture de liquidation judiciaire de votre société.

Le rôle de l’Avocat est ici particulièrement important en ce qu’il va accompagner, conseiller, orienter, assister la société ou son représentant légal dans chaque étape en commençant par la constitution du dossier à déposer au Greffe du Tribunal de Commerce jusqu’au rendez-vous chez le mandataire liquidateur en passant par l’audience d’ouverture de la liquidation judiciaire.

La constitution de votre dossier est une première étape fondamentale et doit être effectuée de la manière la plus rigoureuse possible.

C’est à cette fin que le Cabinet A.SEBAG Avocats sollicite la communication des pièces diverses qui seront également nécessaires à un premier examen de la situation de l’entreprise puis tout au long de l’accompagnement.

Votre dossier doit être notamment constitué des pièces suivantes :

  • Un formulaire établi par le Cabinet à remplir avec le plus de précision possible
  • Les 3 derniers bilans et comptes de résultat de la société
  • Une situation de trésorerie (dernier relevé de compte) datant de moins d’un mois
  • La dernière relance actualisée pour chaque dette de l’entreprise
  • Un état des créances non recouvrées par l’entreprise avec justificatif
  • Une attestation sur l’honneur certifiant l’absence de désignation d’un mandataire ad hoc ou d’ouverture d’une procédure de conciliation dans les 18 mois précédant la date de la demande
  • Un extrait K-Bis
  • Un état des nantissements et privilèges à jour

Commence alors un véritable travail d’analyse des pièces et d’identification des risques pour la société et son représentant légal.

La présence de l’Avocat dès cette étape est cruciale dès lors que ces risques doivent être identifiés et déterminés au plus tôt afin de pouvoir anticiper les conséquences et sanctions * possibles.

Le rôle de l’Avocat sera ensuite de les minimiser.

Une fois le dossier complet, la déclaration de cessation des paiements est faite par dépôt auprès du Greffe du Tribunal de Commerce du lieu du siège social de la société.

A défaut de dossier complet, le Greffe ne procédera pas à l’enregistrement de la déclaration de cessation des paiements et donc à la demande d’ouverture de liquidation judiciaire.

Ce refus peut avoir pour conséquence de dépasser le délai dans lequel la société doit impérativement procéder à la déclaration de cessation des paiements et faire encourir des sanctions*.

Le Cabinet se charge également de constituer et présenter le dossier de sociétés qui ont particulièrement tardé avant de procéder à la déclaration de cessation des paiements ; l’accompagnement que poursuivra ensuite le Cabinet A.SEBAG Avocats au cours de la procédure permettra d’amoindrir les risques de sanctions en élaborant une stratégie visant à justifier ou expliquer ce retard.

 

2. L’ouverture de la liquidation judiciaire

L’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire intervient à l’issue d’une deuxième étape essentielle de cette procédure : l’audience en chambre du Conseil.

Lorsque le dossier en demande d’ouverture de liquidation judiciaire est réputé complet par le Greffe, il convoque la société à une « audience d’ouverture de liquidation judiciaire » qui se tiendra devant le Tribunal de Commerce.

A l’occasion de cette audience, le Tribunal, en présence d’un membre du Ministère Public, entendra le représentant légal de la société ou son avocat en ses explications s’agissant de l’origine des difficultés de l’entreprise et son état actuel.

Le Cabinet A.SEBAG Avocats ayant une expérience renouvelée de ce type d’audience y prépare également le gérant en lui expliquant le déroulé de celle-ci, les questions qui pourront lui être posées notamment en considération des caractéristiques spécifique de l’entreprise ….

Le Cabinet A.SEBAG Avocats se charge par ailleurs de présenter, dans le cadre de sa plaidoirie, le dossier sous son angle le plus favorable et de défendre la position de l’entreprise ainsi que les choix de ses dirigeants et actionnaires majoritaires jusqu’à son état de cessation des paiements.

C’est dans ces conditions, et si la situation de la société le justifie, que le Tribunal de Commerce va rendre un jugement d’ouverture de liquidation judiciaire.

Le Tribunal y désignera notamment le mandataire liquidateur de la société sera chargé des opérations de liquidation et de vérification des créances.

Ce dernier est l’organe central de la procédure de liquidation judiciaire et celui qui sera le plus en lien avec la société et son représentant légal.

 

3. Le rendez-vous chez le mandataire liquidateur

Le premier rendez-vous chez le mandataire liquidateur constitue la 3ème étape charnière de cette procédure de liquidation judiciaire.

C’est à cette occasion que le mandataire liquidateur va faire un premier bilan de la situation de la société, se faire une première idée de la manière dont celle-ci a été dirigée et comment elle en est arrivée à sa perte.

Et s’il est un moment où le représentant légal de la société n’est pas assez armé pour retranscrire toute la réalité et les éléments circonstanciels de la situation de l’entreprise, c’est bien celui-là.

Le Cabinet A.SEBAG Avocats maîtrise parfaitement les verrous et les étapes de vérifications de la bonne tenue et gestion d’une entreprise que le mandataire liquidateur va, à cette occasion et en présence de l’Avocat, vérifier :

  • Historique de l’entreprise et nature de l’activité
  • durée et ampleur des difficultés
  • origines précises et circonstanciées de l’état de cessation des paiements
  • marge dégagée habituellement dans l’activité et dans l’entreprise
  • montant et volume de la masse salariale
  • libération intégrale ou partielle du capital social
  • moyens mis en œuvre pour tenter de résorber la situation de la société

L’assistance de l’Avocat à ce premier rendez-vous permet de s’assurer que le mandataire liquidateur dispose de toutes les pièces nécessaires à un examen de la situation, qu’il ne fasse pas une mauvaise appréciation ou interprétation de cette dernière, puisse vérifier les dettes et créances et procède dans les meilleures conditions aux opérations de liquidation.

 

4. Le déroulement de la liquidation judiciaire et sa clôture

Durant toute la procédure de liquidation judiciaire, le mandataire liquidateur va représenter la société et procèdera à ce titre aux opérations de réalisation des actifs et désintéresser les créanciers dans la limite des actifs disponibles.

Une fois ces opérations réalisées, le Tribunal de Commerce prononcera la clôture de la liquidation judiciaire.

Cette clôture aura quasiment toujours pour motif l’insuffisance d’actifs, dès lors que la vente de tous les actifs de la société n’aura pas permis de désintéresser tous les créanciers de celle-ci.

La clôture a pour effet de libérer définitivement la société à l’encontre de ses créanciers antérieurs à la liquidation.

Toutefois, au cours des opérations de liquidation et avant sa clôture, il est possible qu’il soit identifié des fautes de gestion notamment qui engagerait la responsabilité d’un ou plusieurs représentant légal de la société et/ou un ou plusieurs actionnaire majoritaires*….

Dans ce cas, plusieurs sanctions sont encourues.

*Les sanctions encourues

Au cours de la procédure de liquidation judiciaire, il peut être identifié des décisions qui n’auraient pas été prises selon lui dans l’intérêt de la société et qualifiées ce faisant de fautes ou acte anormaux de gestion.

Il s’agit par exemple de la poursuite d’une exploitation ruineuse, d’achat ou d’investissements inconsidérés, etc….

Ce sont souvent les gérants, présidents de société qui sont mis en cause dans l’origine des difficultés et en qualité d’auteur de faute de gestion.

Toutefois, les gérants, présidents et directeurs généraux ne sont pas les seuls « dirigeants » qui peuvent ainsi être considérés comme responsable de tout ou partie de la ruine de la société ; il peut également s’agir d’administrateurs, d’actionnaires ou d’associés majoritaires, etc….

Le Tribunal est dans ce cas saisi par le Mandataire liquidateur, le Ministère Public ou la majorité des créanciers, d’une demande de sanction à l’encontre d’un ou plusieurs dirigeants de fait ou de droit variant selon la date, la durée et l’importance de l’acte incriminé.

Les sanctions encourues sont les suivantes :

  • Interdiction de gérer (1 à 15 ans, susceptible de demande de mainlevée ultérieure)
  • Comblement du passif (Obligation personnelle de régler tout ou partie du passif de la société)
  • Faillite personnelle (interdiction de gérer + comblement personnel du passif de la société + droit de vote délégué à un mandataire, 1 à 15 ans, susceptible de mainlevée ultérieure)
  • Interdiction d’exercer une fonction publique élective (maximum 5 ans et uniquement en cas de faillite personnelle prononcée)

Le cabinet A.SEBAG Avocats intervient depuis de nombreuses années au soutien de dirigeants de sociétés en liquidation judiciaire, qu’il s’agisse de dirigeants de droit ou de fait comme d’actionnaires majoritaires.

En faisant un usage approprié des règles de droit et de la jurisprudence applicable à ces situations très spécifiques, le Cabinet A.SEBAG Avocats œuvre pour une appréciation plus clairvoyante par les juridictions saisies du cas de chaque entreprise et de ses dirigeants en alliant l’expertise juridique pure à une analyse approfondie et factuelle de l’entreprise.

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LORSQUE LE DROIT À LA VIE VIENT LIMITER LE RECOURS À LA FORCE

Dans un arrêt du 7 juin dernier la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) a condamné la France pour violation du droit à la vie, en raison du tir mortel d’un gendarme sur le passager arrière d’une voiture en fuite.

Elle s’est principalement fondée sur l’absence de danger immédiat pour justifier d’un tel tir et sur le fait que les occupants étaient soupçonnés d’avoir commis des atteintes aux biens (non aux personnes) et n’étaient pas armés, ce qui ne justifiaient ce faisant pas une telle atteinte à leur droit à la vie.

Les évènements tragiques de la nuit du 27 au 28 novembre 2008

Rappelez-vous, cela se passait durant la nuit du 27 au 28 novembre 2008, un jeune était décédé à la suite du cinquième ou sixième tir d’un gendarme alors qu’il se trouvait à l’arrière d’un véhicule en fuite, que les forces de l’ordre tentaient d’arrêter pour interpeller les occupants soupçonnés d’avoir commis un vol de carburant et un cambriolage.

Une instruction était ouverte contre ce gendarme et se terminait par un non-lieu, le juge d’instruction saisi considérant que l’usage de l’arme était absolument nécessaire et qu’il y avait lieu de conclure à l’irresponsabilité personnelle du gendarme tireur.

La famille de la victime avait fait appel de cette ordonnance de non-lieu devant la Chambre de l’Instruction, en vain…

Le droit à la vie n’est pas un droit absolu mais pas non plus un droit subsidiaire…

Le droit à la vie, en tête des droits protégés par la Convention européenne des droits de l’homme, n’est pas un droit absolu.

Le droit à la vie n’est pas violé lorsque la mort résulte, dans le cadre d’une arrestation régulière, d’un recours à la force absolument nécessaire…

Et il n’y a pas, il ne peut pas y avoir absolue nécessité, selon la CEDH dans un cas comme celui-ci!

Il ne peut y avoir pareille nécessité lorsque l’on sait que la personne qui doit être arrêtée ne représente aucune menace pour la vie ou l’intégrité physique de quiconque.

Il ne peut être reconnu une telle nécessité lorsque la personne poursuivie n’est pas soupçonnée d’avoir commis une infraction à caractère violent.

Il ne peut encore moins être relevé quelconque nécessité au seul motif que l’absence de recours au tir rend quasiment impossible d’arrêter le suspect ou le fugitif.

La force utilisée doit être strictement proportionnée aux buts légitimes visés.

Le droit à la vie de l’un s’arrête là où commence le droit à la vie de l’autre…

Une appréciation française toute subjective du recours nécessaire à la force

Que dire alors, compte tenu de ce qui précède, d’un magistrat instructeur qui, mettant en balance le vol de carburant et un cambriolage sans la moindre violence avec plusieurs tirs d’arme à feu dont chacun peut être mortel, estime le recours à la force régulier et légitime ?

La CEDH a pourtant l’esprit large puisqu’elle considère que le recours à la force peut se justifier par une conviction honnête, fondée sur de bonnes raisons – même si elles se révèlent ultérieurement erronées -, d’une possible agression par le suspect ou fugitif.

La CEDH a donc, à la lumière des principes et limites qui précèdent, examiné les circonstances de drame…

Et contrairement au Juge d’instruction, mais également de la Chambre d’instruction confirmant l’ordonnance de non-lieu qui avait anéanti tout une famille et une partie de la population, la CEDH a considéré que la force utilisée n’était absolument pas nécessaire, ce qui apparaît relativement manifeste…

Une accumulation d’indices relevés froidement en faveur du droit à la vie par la CEDH

Se fondant sur une analyse minutieuse et précise des circonstances, la CEDH a considéré que le degré de risque de l’utilisation de la puissance du feu contre le véhicule n’était manifestement pas proportionné au regard du danger représenté par la voiture fugitive et l’urgence qu’il y avait à l’arrêter.

Et la Haute Cour relève que :

  • certes, les autorités avaient d’abord actionné les avertisseurs sonores et lumineux

  • effectivement elles ont effectué deux tirs de flash Ball,

  • dans ce même esprit, elles ont adressé des sommations interpellatives lorsque le véhicule s’était trouvé bloqué par un dispositif de gendarmerie

  • bien sûr, le véhicule avait roulé à vive allure en direction du gendarme, obligeant celui-ci à l’esquiver.

Toutefois, comment ne pas relever et souligner la connaissance qu’avait ce dernier gendarme, qui a tiré à sept reprises sur ce véhicule :

  • de la présence de trois personnes dans la voiture

  • du grand risque de blesser ou tuer ces occupants

  • des chances quasiment inexistantes de toucher le moteur ou les pneus pour stopper le véhicule.

« Un tel degré de risque pour la vie ne peut être justifié que si la puissance de feu est utilisée en dernier recours, pour éviter le danger très clair et imminent que représente le conducteur de la voiture au cas où il parviendrait à s’échapper ».

Il a fallu admettre que le véhicule avait opéré des manœuvres dangereuses.

Mais il a fallu également relever que ces manœuvres étaient uniquement imputables au conducteur et non pas aux passagers qui ont été touchés par les tirs et qui eux étaient soupçonnés d’avoir commis des atteintes aux biens alors qu’il n’a jamais été considéré qu’ils étaient armés.

Il a fallu également s’attarder sur le fait qu’au moment des tirs, la vie du gendarme et de ses collègues n’était plus menacée, le véhicule étant déjà en fuite, sans mettre par ailleurs en danger d’autres usagers de la route.

La CEDH exclut ainsi que le gendarme ait pu agir avec la « conviction honnête que sa propre vie et son intégrité physique, de même que la vie de ses collègues ou d’une autre personne se trouvait en péril ».

L’ironie du droit à la vie

Comment ne pas être stupéfait par la décision d’un juge d’instruction en droit interne qui exclut toute forme de responsabilité du gendarme confrontée quelques années plus tard à la décision de la CEDH qui relève des éléments de fait de pur bon sens qui ne peuvent que heurter quant à l’usage proportionné de la force au nom de l’ordre public et du droit à la vie…

Serait-ce par ironie que la Cour européenne des droits de l’homme indique pour en terminer « que, postérieurement à la présente espèce, la France a adopté, le 28 février 2017, une loi qui, intégrant les principes dégagés par la jurisprudence de la Cour, énonce que les forces de l’ordre ne peuvent faire usage de leur arme qu’en cas d’absolue nécessité et de manière strictement proportionnée »?

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Divorce par consentement mutuelDivorce par consentement mutuel

LE NOUVEAU DIVORCE PAR CONSENTEMENT MUTUEL

Le divorce par consentement mutuel est un divorce au cours duquel les époux s’entendent sur la rupture du mariage et sur ses conséquences.

Depuis la loi de modernisation de la justice du 18 novembre 2016, entrée en vigueur le 1er janvier 2017, les époux n’ont plus besoin de passer par le Juge aux affaires familiales et peuvent désormais consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privé contresigné par avocats déposé au rang des minutes d’un Notaire (nouvel article 229 du Code civil).

  • Le maintien du divorce par consentement mutuel judiciaire dans certains cas

Le divorce par consentement mutuel par acte sous seing privé contresigné par avocats ne peut cependant avoir lieu dans deux cas (article 229-2 du Code civil) :

  • Si le mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge, demande à être auditionné par le juge ;

  • Si l’un des époux se trouve placé sous l’un des régimes des majeurs protégés (tutelle, curatelle ou sauvegarde de justice).

Dans ces deux cas, le divorce pourra être demandé conjointement par les époux lorsqu’ils s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets en soumettant à l’approbation du juge une convention réglant les conséquences du divorce (article 230 du Code civil).

Il s’agira alors d’un divorce par consentement mutuel judiciaire.

Le juge homologuera la convention et prononcera le divorce s’il acquiert la conviction que la volonté de chacun des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé.

Il pourra refuser l’homologation et ne pas prononcer le divorce s’il constate que la convention préserve insuffisamment les intérêts des enfants ou de l’un des époux (article 232 du Code civil).

  • Le rôle de l’avocat dans la nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel

  1. La présence obligatoire de deux avocats

Chaque époux doit désormais nécessairement être assisté de son Conseil, lequel contresigne la convention et se charge de s’assurer :

  • du plein consentement libre et éclairé de l’époux qu’il assiste ;

  • de l’équilibre de la convention et de ce qu’elle préserve les intérêts de son client ;

  • de ce que la convention contient les éléments requis par la loi et ne contrevient pas à l’ordre public ;

  • de ce que les enfants ont bien été informés par les parents de leur droit à être entendus.

  1. Les travaux préparatoires à la rédaction de la convention

Chaque avocat doit réunir auprès de son client un certain nombre de pièces justifiant de l’identité de son client, de son domicile, de ses ressources et charges…

Il doit également s’assurer des souhaits de son client s’agissant des modalités de règlement complet des effets du divorce et notamment :

  • L’attribution du domicile conjugal ;

  • L’attribution d’une éventuelle prestation compensatoire ;

  • L’attribution des biens mobiliers et immobiliers des époux ;

  • L’exercice de l’autorité parentale, la fixation de la résidence des enfants et le droit de visite et d’hébergement de l’autre parent ;

  • La fixation d’une éventuelle contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants ;

  • Le sort des impôts communs.

Les Conseils des parties élaborent ensemble la convention sur la base de l’accord recueilli auprès de leurs clients s’agissant des éléments listés ci-avant.

  • Sur le contenu de la convention

La convention devra contenir les mentions et pièces afférentes à l’identité des parties, la mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets dans les termes énoncés dans la convention ainsi que les modalités du règlement complet des effets du divorce (article 229-3 du Code civil).

La convention devra obligatoirement contenir l’état liquidatif du régime matrimonial et, lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, un état liquidatif de partage en la forme authentique devant Notaire devra y être annexé (article 229-3 5° du Code civil et 1145 du Code de procédure civile).

Il devra également être annexé à la convention un formulaire signé et daté par chacun des enfants mineurs, lequel mentionne leur droit à être entendu par un juge dans les conditions de l’article 388-1 du Code civil (article 1145 alinéa 2 du Code de procédure civile).

Dans le cas où l’enfant n’a pas de discernement et notamment lorsqu’il s’agit d’un enfant en bas âge, la convention indiquera que l’information n’a pas été donnée pour ce motif.

Lorsque des biens ou droits attribués à titre de prestation compensatoire sont soumis à la publicité foncière, l’attribution sera également opérée par acte dressé en la forme authentique devant Notaire .

  • Sur la notification et la signature de la convention

L’avocat de chaque partie adresse à l’époux qu’il assiste, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, un projet de convention, lequel ne peut être signé avant l’expiration d’un délai de réflexion d’une durée de 15 jours à compter de la réception et ce, à peine de nullité (article 229-4 du Code civil).

Une fois le délai de réflexion, expiré, les conventions sont signées par les époux et leur Conseil en trois exemplaires (un exemplaire original à conserver par chacun des poux et le troisième destiné à son dépôt au rang des minutes d’un Notaire ), un quatrième exemplaire original étant établi dans le cas où un enregistrement est requis (article 1145 du Code de procédure civile).

L’avocat désigné par la convention, adresse les actes au Notaire aux fins de dépôt au rang de ses minutes, dans un délai de 7 jours suivant la date de la signature de la convention (article 1146 alinéa 1 du Code de procédure civile).

  • Le rôle du Notaire dans la nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel

Le Notaire effectue un contrôle de pure forme et doit s’assurer avant de déposer la convention au rang de ses minutes, que le projet de convention n’a pas été signé avant l’expiration du délai de réflexion de 15 jours (article 229-1 alinéa 2).

Le Notaire dispose alors d’un délai de 15 jours pour déposer la convention au rang de ses minutes (article 1146 alinéa 3 du Code de procédure civile).

Le dépôt au rang des minutes de la convention donne lieu à la perception d’un émolument fixe de 42 €uros HT, soit 50,40 €uros TTC.

Le Notaire adresse ensuite à chacun des époux et aux avocats une attestation de dépôt mentionnant l’identité des parties ainsi que la date du dépôt.

Le dépôt donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire (article 229 alinéa 3 du Code civil).

C’est donc à la date du dépôt de la convention au rang des minutes du Notaire que le mariage est dissout.

  • La transcription du divorce et l’enregistrement

Dès réception de l’attestation de dépôt délivrée par le Notaire, l’avocat désigné dans la convention procède à la transcription du divorce en marge de l’acte de mariage ainsi que de l’acte de naissance de chacun des époux en adressant ladite attestation aux mairies concernées si les époux sont de nationalité française (article 1147 du Code de procédure civile).

Le divorce est opposable aux tiers à compter de la transcription du divorce sur les actes d’état civil.

Lorsque la convention comporte un état liquidatif du régime matrimonial, un acte authentique d’attributions de biens soumis à la publicité foncière ou en cas de versement de certaines prestations compensatoires, la convention est présentée par l’avocat ou le Notaire à la formalité de l’enregistrement auprès des Impôts dans un délai d’un mois à compter du dépôt (article 635-1 7° du Code Général des Impôts).

Cet enregistrement est soumis à une imposition fixe de 125 €uros (article 680 du Code Général des Impôts).

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