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LE SECRET DES AFFAIRES DÉSORMAIS PROTÉGÉ ?

LE SECRET DES AFFAIRES DÉSORMAIS PROTÉGÉ ?

Après plusieurs tentatives avortées, le secret des affaires se voit enfin protégé en France par la loi n°2018-670 du 30 juillet 2018 qui transpose la directive 2016/943 du 8 juin 2016.

Le « secret des affaires » défini par le Code de commerce…

Le Code de commerce est donc désormais complété par un article 151-1 qui définit le secret des affaires ainsi :

« Est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant aux critères suivants :

1° Elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ;

2° Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;

3° Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret. »

Il s’agit donc de ces informations qui font la valeur, la spécificité, la différenciation, parfois même la survie d’une entreprise et que peu détiennent même au sein de celle-ci.

Elles peuvent tout autant consister en un savoir-faire, une information de nature économique, technologique ou scientifique, voire même une stratégie commerciale.

Et l’atteinte à ce secret, comme les conditions de sa divulgation illicite sont désormais définies aux articles L.151-4 et suivant du Code de commerce.

L’arsenal développé pour favoriser la protection judiciaire du secret des affaires…

Dénoncer une telle atteinte implique précisément de dévoiler ces informations à la juridiction saisie pour qu’elle puisse trancher si cela relève effectivement du secret des affaires …

Cette problématique était sans fin et a jusqu’ici empêché de nombreuses entreprises d’agir ou de réagir en justice au risque d’aggraver la nature et l’ampleur des divulgations stratégiques.

Le décret d’application de la loi prévoit donc différentes possibilités pour réduire la communication des pièces sensibles.

Il est question de mise sous séquestre, de version confidentielle intégrale et de résumés accompagnés de mémoire.

Il est également prévu selon les circonstances d’accès restreint, qu’il s’agisse des débats mais également des motivations de la décision comme des extraits de la décision en permettant son exécution.

Les sanctions prévues par la loi…

Les sanctions d’une telle atteinte sont aussi variées que les stratagèmes d’atteinte.

Il peut s’agir d’interdiction de faire ou de poursuivre un acte d’utilisation ou de divulgation, mais également de saisie, de séquestre, de restitution, de remise ou encore de destruction totale ou partielle.

La loi prévoit également la constitution de garantie tant au bénéfice de l’entreprise qui se prétend victime qu’au bénéfice de celle accusée d’atteinte.

En effet, nul n’ignore plus désormais que les actions judiciaires font parfois partie d’une stratégie plus globale de déstabilisation économique ou tout simplement commerciale…

Dans tous les cas, ces mesures deviennent caduques si elles ne sont pas suivies d’une saisie du juge du fond par le demandeur dans les 20 jours ouvrables ou 31 jours civils après la date de l’ordonnance.

L’action se prescrit par 5 ans à compter des faits en cause.

L’évaluation du préjudice découlant de la violation du secret des affaires…

La loi prévoit enfin que le préjudice résultant d’une atteinte au secret des affaires tient compte  des éléments suivants :

1° Les conséquences économiques négatives de l’atteinte au secret des affaires, dont le manque à gagner et la perte subie par la partie lésée, y compris la perte de chance ;

2° Le préjudice moral causé à la partie lésée ;

3° Les bénéfices réalisés par l’auteur de l’atteinte au secret des affaires, y compris les économies d’investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-ci a retirées de l’atteinte.

La juridiction peut, à titre d’alternative et sur demande de la partie lésée, allouer à titre de dommages et intérêts une somme forfaitaire qui tient notamment compte des droits qui auraient été dus si l’auteur de l’atteinte avait demandé l’autorisation d’utiliser le secret des affaires en question. Cette somme n’est pas exclusive de l’indemnisation du préjudice moral causé à la partie lésée ».

Le secret des affaires est-il désormais efficacement protégé par le législateur ?

A cette question, la réponse restera toujours non…

D’une part, parce que le risque que magistrat mal avisé ne restreigne pas ou mal l’accès aux informations confidentielles voir vitales d’une entreprise est réel.

D’autre part, parce qu’un système judiciaire démocratique ne saurait exister sans la garantie de liberté fondamentale qui sont parfois aux antipodes de cette protection.

En effet, l’atteinte au secret des affaires n’est pas sanctionnée lorsque l’obtention, l’utilisation ou la divulgation d’un secret des affaires est intervenue pour exercer certains droits fondamentaux…

Notamment « pour exercer le droit à la liberté d’expression et de communication, y compris le respect de la liberté de la presse, et à la liberté d’information […] »

Ou encore « pour révéler, dans le but de protéger l’intérêt général et de bonne foi, une activité illégale, une faute ou un comportement répréhensible, […] »

Ou bien enfin «  pour la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national ».

Entre la protection du secret des affaires, la survie et la pérennité d’entreprise et la protection des  lanceurs d’alerte ainsi que la liberté de la presse et d’information, le législateur a choisi.

Le 6 juin 2019 réexaminait la condamnation du journal Challenges d’avoir à retirer, au nom de la protection du secret des affaires, un article faisant état des difficultés financières de l’enseigne Conforama.

Mais déjà, il était rappelé la nature de cette divulgation qui devenait une « information » :

« les difficultés économiques importantes d’un groupe tel que le sud-africain Steinhoff et ses répercussions sur un groupe tel que Conforama, qui se présente comme un acteur majeur de l’équipement de la maison en Europe et qui emploie 9.000 personnes, constituent sans conteste un sujet d’intérêt général »,

Et la Cour d’appel de trancher que l’information révélée par le journal « contribue à l’information légitime du public sur un débat ».

Tout est toujours, en matière de justice, une question d’équilibre…

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L’internement de sûreté : une mesure allemande

L’internement de sûreté – Sicherungsverwahrung en allemand – qui constitue une « mesure de défense sociale », a été introduit en Allemagne par la loi sur les criminels d’habitude du 23 novembre 1933.

L’objet de cette loi est de lutter contre la dangerosité présumée de l’individu en prévoyant dans le cadre de la sanction pénale, non seulement la peine mais aussi la mesure de sûreté.

L’Allemagne, ajoute donc aux peines des personnes dites « dangereuses » différentes mesures préventives, ce qui n’est pas possible en France puisque cela constitue selon la loi française une peine et reviendrait ce faisant à sanctionner deux fois le même individu pour les mêmes faits. En revanche, l’Allemagne ne considère pas ce type de mesure comme une peine et peut ainsi les ajouter aux peines prononcées.

L’internement de sûreté implique pourtant une atteinte importante aux libertés fondamentales puisqu’elle consiste à infliger une détention à un individu pour une durée indéterminée et, potentiellement, illimitée, en raison d’un crime qu’il serait susceptible de commettre.

Naturellement, ne s’agissant pas d’une peine, les recours et les garanties qui sont attachés en principe à la peine, ne sont sensiblement pas les mêmes…

#doublepeine

#uneplacealarbitraire

#libertesfondamentales

#droitsdeladefense

#nonbisinidem

#amediter

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LA PAROLE DE L’AVOCAT : SERVE OU LIBRE ?

La condamnation d’un avocat pour avoir, juste après le prononcé d’un verdict, imputé publiquement à un jury criminel une partialité résultant de préjugés raciaux, a été jugée disproportionnée par la Cour Européenne des Droits de l’hommes.

CEDH 19 avr. 2018, Ottan c/ France, n° 41841/12

Pour avoir prononcé les paroles suivantes après qu’une course d’assises ait acquitté un gendarme comparaissant pour violences volontaires ayant entraîné la mort d’un jeune homme dans une course poursuites:

j’ai « toujours su qu’il [l’acquittement] était possible. Un jury blanc, exclusivement blanc, où les communautés ne sont pas toutes représentées (…) la voie de l’acquittement était la voie royalement ouverte, ce n’est pas une surprise »

L’avocat était convoqué devant le conseil de discipline des barreaux du ressort de la cour d’appel de Montpellier pour avoir manqué aux principes déontologiques essentiels de sa profession, notamment de délicatesse et de modération, par des propos tenus publiquement et imputant à la cour et aux jurés une partialité raciale.

Le Conseil de discipline l’a relaxé.

Le procureur général a fait appel.

La Cour d’appel estima que les manquements déontologiques étaient caractérisés et prononça un avertissement contre l’avocat.

La Cour de Cassation saisie par l’avocat rejeta son pourvoi estimant que les paroles qu’il avait formulée publiquement à l’annonce du verdict, prononcées en dehors du prétoire, n’étaient pas couvertes par l’immunité judiciaire bénéficiant aux avocats dans l’exercice de leurs fonctions.

L’avocat saisit alors la Cour de Strasbourg invoquant la violation de son droit à liberté d’expression prévu à l’article 10 de la Convention européenne.

La Cour estime finalement cette sanction disproportionnée.

Elle rappelle que la défense d’un client peut, dans certaines circonstances, se poursuivre hors des prétoires si plusieurs conditions sont remplies :

  • si les propos ne constituent pas des attaques gravement préjudiciables à l’action des tribunaux,

  • s’ils ne dépassent pas le commentaire admissible et s’appuient sur une base factuelle solide,

  • si l’avocat s’exprime dans le cadre d’un débat d’intérêt général et s’il a exercé les voies de recours disponibles.

S’appuyant sur ces critères, la Cour note d’abord que « la déclaration litigieuse prononcée à la sortie de la salle d’audience, s’inscrivait dans une démarche critique pouvant contribuer à ce que le procureur général fasse appel de la décision d’acquittement », afin de disposer d’une possibilité de proroger la défense de son client.

Elle rappelle ensuite que « le public a un intérêt légitime à être informé et à s’informer sur les procédures en matière pénale, et que les propos relatifs au fonctionnement du pouvoir judiciaire concernent un sujet d’intérêt général » et juge que « les propos reprochés {à l’avocat}, qui concernaient le fonctionnement du pouvoir judiciaire, en particulier la procédure devant la cour d’assises avec participation d’un jury populaire, et le déroulement d’un procès criminel portant sur l’usage des armes à feux par les forces de l’ordre, s’inscrivaient dans le cadre d’un débat d’intérêt général ».

S’agissant de la nature des propos la nature des propos, la Cour estime que bien que connotés négativement, « ils se rapportaient davantage à une critique générale du fonctionnement de la justice pénale et des rapports sociaux qu’à une attaque injurieuse à l’égard du jury populaire ou de la cour d’assises dans son ensemble », rappelant que la liberté d’expression vaut aussi pour les informations ou idées qui « heurtent, choquent ou inquiètent ».

Enfin, la Cour relève que les propos s’inscrivaient dans un contexte de grande tension sociale ayant atteint son paroxysme, près de six ans après les faits, avec le verdict de la cour d’assises, les faits ne permettant pas d’établir, selon elle, une atteinte à l’autorité du pouvoir judiciaire suffisante pour justifier la condamnation de l’avocat.

Et à ce titre, elle souligne que bien que la sanction prononcée contre l’avocat ait été la plus faible possible, elle n’est pas neutre et ne saurait justifier, à elle seule, l’ingérence subie par l’avocat.

Victoire de notre liberté d’expression ou brèche dangereuse?

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LA PROCEDURE DE LIQUIDATION JUDICIAIRE OU « LE DEPOT DE BILAN »

Lorsqu’une société ne peut plus faire face à son passif exigible avec son actif disponible, elle se trouve en « état de cessation des paiements ».

Dans le langage courant et non juridique, la société est en « dépôt de bilan ».

Dans ce cas, il appartient au représentant légal de la société d’en faire la déclaration auprès du greffe du Tribunal de Commerce dont elle dépend et solliciter l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire.

La liquidation judiciaire s’impose lorsque le redressement est manifestement impossible, c’est à dire lorsque la situation est irrémédiablement compromise, sans aucune chance ni perspective d’amélioration significative.

Cette demande d’ouverture d’une procédure collective est en principe formulée par le représentant de la société en difficulté mais elle peut également être sollicitée par l’un des créanciers de cette dernière lorsqu’il justifie d’un retard de paiement significatif et de mises en demeure restées vaines.

La société « dépose le bilan »…

Lorsqu’une procédure collective, qu’il s’agisse d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire, est ouverte, la société se trouve sous un statut particulier instaurant l’interdiction pour tout créancier de celle-ci d’engager une poursuite à son encontre ou de recouvrer individuellement sa créance.

Cette procédure donne lieu à ce que l’on peut considérer comme une forme d’enquête commerciale sur les causes et les origines des difficultés de la société, sur la manière dont les dirigeants en sont arrivés là.

Et c’est compte tenu des risques encourus selon les résultats de cette enquête et suivant l’origine, comme la durée des difficultés, qu’il est indispensable pour le représentant légal de prendre l’initiative de l’ouverture de cette procédure de liquidation judiciaire et d’être assisté d’un avocat.

La procédure de liquidation judiciaire se décompose en 4 grandes étapes, chacune d’entre elle impliquant une attention toute particulière sur des points distincts et spécifiques :

  • La demande d’ouverture de liquidation judiciaire
  • L’ouverture de la liquidation judiciaire
  • Le rendez-vous chez le mandataire liquidateur
  • Le déroulement de la liquidation judiciaire et sa clôture

 

1. La demande d’ouverture de liquidation judiciaire

La demande d’ouverture de liquidation judiciaire doit être formulée par le représentant légal de la société en difficulté au plus tard dans les 45 jours qui suivent l’état de cessation des paiements.

La déclaration de cessation des paiements est obligatoire de manière à empêcher la société de poursuivre son activité au risque d’aggraver sa situation et ce faisant celle ses partenaires, créanciers, salariés …

C’est donc dans cette période particulièrement délicate et difficile que le cabinet A.SEBAG Avocats vous accompagne pour l’accomplissement de toutes les démarches et des formalités nécessaires à la demande d’ouverture de liquidation judiciaire de votre société.

Le rôle de l’Avocat est ici particulièrement important en ce qu’il va accompagner, conseiller, orienter, assister la société ou son représentant légal dans chaque étape en commençant par la constitution du dossier à déposer au Greffe du Tribunal de Commerce jusqu’au rendez-vous chez le mandataire liquidateur en passant par l’audience d’ouverture de la liquidation judiciaire.

La constitution de votre dossier est une première étape fondamentale et doit être effectuée de la manière la plus rigoureuse possible.

C’est à cette fin que le Cabinet A.SEBAG Avocats sollicite la communication des pièces diverses qui seront également nécessaires à un premier examen de la situation de l’entreprise puis tout au long de l’accompagnement.

Votre dossier doit être notamment constitué des pièces suivantes :

  • Un formulaire établi par le Cabinet à remplir avec le plus de précision possible
  • Les 3 derniers bilans et comptes de résultat de la société
  • Une situation de trésorerie (dernier relevé de compte) datant de moins d’un mois
  • La dernière relance actualisée pour chaque dette de l’entreprise
  • Un état des créances non recouvrées par l’entreprise avec justificatif
  • Une attestation sur l’honneur certifiant l’absence de désignation d’un mandataire ad hoc ou d’ouverture d’une procédure de conciliation dans les 18 mois précédant la date de la demande
  • Un extrait K-Bis
  • Un état des nantissements et privilèges à jour

Commence alors un véritable travail d’analyse des pièces et d’identification des risques pour la société et son représentant légal.

La présence de l’Avocat dès cette étape est cruciale dès lors que ces risques doivent être identifiés et déterminés au plus tôt afin de pouvoir anticiper les conséquences et sanctions * possibles.

Le rôle de l’Avocat sera ensuite de les minimiser.

Une fois le dossier complet, la déclaration de cessation des paiements est faite par dépôt auprès du Greffe du Tribunal de Commerce du lieu du siège social de la société.

A défaut de dossier complet, le Greffe ne procédera pas à l’enregistrement de la déclaration de cessation des paiements et donc à la demande d’ouverture de liquidation judiciaire.

Ce refus peut avoir pour conséquence de dépasser le délai dans lequel la société doit impérativement procéder à la déclaration de cessation des paiements et faire encourir des sanctions*.

Le Cabinet se charge également de constituer et présenter le dossier de sociétés qui ont particulièrement tardé avant de procéder à la déclaration de cessation des paiements ; l’accompagnement que poursuivra ensuite le Cabinet A.SEBAG Avocats au cours de la procédure permettra d’amoindrir les risques de sanctions en élaborant une stratégie visant à justifier ou expliquer ce retard.

 

2. L’ouverture de la liquidation judiciaire

L’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire intervient à l’issue d’une deuxième étape essentielle de cette procédure : l’audience en chambre du Conseil.

Lorsque le dossier en demande d’ouverture de liquidation judiciaire est réputé complet par le Greffe, il convoque la société à une « audience d’ouverture de liquidation judiciaire » qui se tiendra devant le Tribunal de Commerce.

A l’occasion de cette audience, le Tribunal, en présence d’un membre du Ministère Public, entendra le représentant légal de la société ou son avocat en ses explications s’agissant de l’origine des difficultés de l’entreprise et son état actuel.

Le Cabinet A.SEBAG Avocats ayant une expérience renouvelée de ce type d’audience y prépare également le gérant en lui expliquant le déroulé de celle-ci, les questions qui pourront lui être posées notamment en considération des caractéristiques spécifique de l’entreprise ….

Le Cabinet A.SEBAG Avocats se charge par ailleurs de présenter, dans le cadre de sa plaidoirie, le dossier sous son angle le plus favorable et de défendre la position de l’entreprise ainsi que les choix de ses dirigeants et actionnaires majoritaires jusqu’à son état de cessation des paiements.

C’est dans ces conditions, et si la situation de la société le justifie, que le Tribunal de Commerce va rendre un jugement d’ouverture de liquidation judiciaire.

Le Tribunal y désignera notamment le mandataire liquidateur de la société sera chargé des opérations de liquidation et de vérification des créances.

Ce dernier est l’organe central de la procédure de liquidation judiciaire et celui qui sera le plus en lien avec la société et son représentant légal.

 

3. Le rendez-vous chez le mandataire liquidateur

Le premier rendez-vous chez le mandataire liquidateur constitue la 3ème étape charnière de cette procédure de liquidation judiciaire.

C’est à cette occasion que le mandataire liquidateur va faire un premier bilan de la situation de la société, se faire une première idée de la manière dont celle-ci a été dirigée et comment elle en est arrivée à sa perte.

Et s’il est un moment où le représentant légal de la société n’est pas assez armé pour retranscrire toute la réalité et les éléments circonstanciels de la situation de l’entreprise, c’est bien celui-là.

Le Cabinet A.SEBAG Avocats maîtrise parfaitement les verrous et les étapes de vérifications de la bonne tenue et gestion d’une entreprise que le mandataire liquidateur va, à cette occasion et en présence de l’Avocat, vérifier :

  • Historique de l’entreprise et nature de l’activité
  • durée et ampleur des difficultés
  • origines précises et circonstanciées de l’état de cessation des paiements
  • marge dégagée habituellement dans l’activité et dans l’entreprise
  • montant et volume de la masse salariale
  • libération intégrale ou partielle du capital social
  • moyens mis en œuvre pour tenter de résorber la situation de la société

L’assistance de l’Avocat à ce premier rendez-vous permet de s’assurer que le mandataire liquidateur dispose de toutes les pièces nécessaires à un examen de la situation, qu’il ne fasse pas une mauvaise appréciation ou interprétation de cette dernière, puisse vérifier les dettes et créances et procède dans les meilleures conditions aux opérations de liquidation.

 

4. Le déroulement de la liquidation judiciaire et sa clôture

Durant toute la procédure de liquidation judiciaire, le mandataire liquidateur va représenter la société et procèdera à ce titre aux opérations de réalisation des actifs et désintéresser les créanciers dans la limite des actifs disponibles.

Une fois ces opérations réalisées, le Tribunal de Commerce prononcera la clôture de la liquidation judiciaire.

Cette clôture aura quasiment toujours pour motif l’insuffisance d’actifs, dès lors que la vente de tous les actifs de la société n’aura pas permis de désintéresser tous les créanciers de celle-ci.

La clôture a pour effet de libérer définitivement la société à l’encontre de ses créanciers antérieurs à la liquidation.

Toutefois, au cours des opérations de liquidation et avant sa clôture, il est possible qu’il soit identifié des fautes de gestion notamment qui engagerait la responsabilité d’un ou plusieurs représentant légal de la société et/ou un ou plusieurs actionnaire majoritaires*….

Dans ce cas, plusieurs sanctions sont encourues.

*Les sanctions encourues

Au cours de la procédure de liquidation judiciaire, il peut être identifié des décisions qui n’auraient pas été prises selon lui dans l’intérêt de la société et qualifiées ce faisant de fautes ou acte anormaux de gestion.

Il s’agit par exemple de la poursuite d’une exploitation ruineuse, d’achat ou d’investissements inconsidérés, etc….

Ce sont souvent les gérants, présidents de société qui sont mis en cause dans l’origine des difficultés et en qualité d’auteur de faute de gestion.

Toutefois, les gérants, présidents et directeurs généraux ne sont pas les seuls « dirigeants » qui peuvent ainsi être considérés comme responsable de tout ou partie de la ruine de la société ; il peut également s’agir d’administrateurs, d’actionnaires ou d’associés majoritaires, etc….

Le Tribunal est dans ce cas saisi par le Mandataire liquidateur, le Ministère Public ou la majorité des créanciers, d’une demande de sanction à l’encontre d’un ou plusieurs dirigeants de fait ou de droit variant selon la date, la durée et l’importance de l’acte incriminé.

Les sanctions encourues sont les suivantes :

  • Interdiction de gérer (1 à 15 ans, susceptible de demande de mainlevée ultérieure)
  • Comblement du passif (Obligation personnelle de régler tout ou partie du passif de la société)
  • Faillite personnelle (interdiction de gérer + comblement personnel du passif de la société + droit de vote délégué à un mandataire, 1 à 15 ans, susceptible de mainlevée ultérieure)
  • Interdiction d’exercer une fonction publique élective (maximum 5 ans et uniquement en cas de faillite personnelle prononcée)

Le cabinet A.SEBAG Avocats intervient depuis de nombreuses années au soutien de dirigeants de sociétés en liquidation judiciaire, qu’il s’agisse de dirigeants de droit ou de fait comme d’actionnaires majoritaires.

En faisant un usage approprié des règles de droit et de la jurisprudence applicable à ces situations très spécifiques, le Cabinet A.SEBAG Avocats œuvre pour une appréciation plus clairvoyante par les juridictions saisies du cas de chaque entreprise et de ses dirigeants en alliant l’expertise juridique pure à une analyse approfondie et factuelle de l’entreprise.

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LORSQUE LE DROIT À LA VIE VIENT LIMITER LE RECOURS À LA FORCE

Dans un arrêt du 7 juin dernier la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) a condamné la France pour violation du droit à la vie, en raison du tir mortel d’un gendarme sur le passager arrière d’une voiture en fuite.

Elle s’est principalement fondée sur l’absence de danger immédiat pour justifier d’un tel tir et sur le fait que les occupants étaient soupçonnés d’avoir commis des atteintes aux biens (non aux personnes) et n’étaient pas armés, ce qui ne justifiaient ce faisant pas une telle atteinte à leur droit à la vie.

Les évènements tragiques de la nuit du 27 au 28 novembre 2008

Rappelez-vous, cela se passait durant la nuit du 27 au 28 novembre 2008, un jeune était décédé à la suite du cinquième ou sixième tir d’un gendarme alors qu’il se trouvait à l’arrière d’un véhicule en fuite, que les forces de l’ordre tentaient d’arrêter pour interpeller les occupants soupçonnés d’avoir commis un vol de carburant et un cambriolage.

Une instruction était ouverte contre ce gendarme et se terminait par un non-lieu, le juge d’instruction saisi considérant que l’usage de l’arme était absolument nécessaire et qu’il y avait lieu de conclure à l’irresponsabilité personnelle du gendarme tireur.

La famille de la victime avait fait appel de cette ordonnance de non-lieu devant la Chambre de l’Instruction, en vain…

Le droit à la vie n’est pas un droit absolu mais pas non plus un droit subsidiaire…

Le droit à la vie, en tête des droits protégés par la Convention européenne des droits de l’homme, n’est pas un droit absolu.

Le droit à la vie n’est pas violé lorsque la mort résulte, dans le cadre d’une arrestation régulière, d’un recours à la force absolument nécessaire…

Et il n’y a pas, il ne peut pas y avoir absolue nécessité, selon la CEDH dans un cas comme celui-ci!

Il ne peut y avoir pareille nécessité lorsque l’on sait que la personne qui doit être arrêtée ne représente aucune menace pour la vie ou l’intégrité physique de quiconque.

Il ne peut être reconnu une telle nécessité lorsque la personne poursuivie n’est pas soupçonnée d’avoir commis une infraction à caractère violent.

Il ne peut encore moins être relevé quelconque nécessité au seul motif que l’absence de recours au tir rend quasiment impossible d’arrêter le suspect ou le fugitif.

La force utilisée doit être strictement proportionnée aux buts légitimes visés.

Le droit à la vie de l’un s’arrête là où commence le droit à la vie de l’autre…

Une appréciation française toute subjective du recours nécessaire à la force

Que dire alors, compte tenu de ce qui précède, d’un magistrat instructeur qui, mettant en balance le vol de carburant et un cambriolage sans la moindre violence avec plusieurs tirs d’arme à feu dont chacun peut être mortel, estime le recours à la force régulier et légitime ?

La CEDH a pourtant l’esprit large puisqu’elle considère que le recours à la force peut se justifier par une conviction honnête, fondée sur de bonnes raisons – même si elles se révèlent ultérieurement erronées -, d’une possible agression par le suspect ou fugitif.

La CEDH a donc, à la lumière des principes et limites qui précèdent, examiné les circonstances de drame…

Et contrairement au Juge d’instruction, mais également de la Chambre d’instruction confirmant l’ordonnance de non-lieu qui avait anéanti tout une famille et une partie de la population, la CEDH a considéré que la force utilisée n’était absolument pas nécessaire, ce qui apparaît relativement manifeste…

Une accumulation d’indices relevés froidement en faveur du droit à la vie par la CEDH

Se fondant sur une analyse minutieuse et précise des circonstances, la CEDH a considéré que le degré de risque de l’utilisation de la puissance du feu contre le véhicule n’était manifestement pas proportionné au regard du danger représenté par la voiture fugitive et l’urgence qu’il y avait à l’arrêter.

Et la Haute Cour relève que :

  • certes, les autorités avaient d’abord actionné les avertisseurs sonores et lumineux

  • effectivement elles ont effectué deux tirs de flash Ball,

  • dans ce même esprit, elles ont adressé des sommations interpellatives lorsque le véhicule s’était trouvé bloqué par un dispositif de gendarmerie

  • bien sûr, le véhicule avait roulé à vive allure en direction du gendarme, obligeant celui-ci à l’esquiver.

Toutefois, comment ne pas relever et souligner la connaissance qu’avait ce dernier gendarme, qui a tiré à sept reprises sur ce véhicule :

  • de la présence de trois personnes dans la voiture

  • du grand risque de blesser ou tuer ces occupants

  • des chances quasiment inexistantes de toucher le moteur ou les pneus pour stopper le véhicule.

« Un tel degré de risque pour la vie ne peut être justifié que si la puissance de feu est utilisée en dernier recours, pour éviter le danger très clair et imminent que représente le conducteur de la voiture au cas où il parviendrait à s’échapper ».

Il a fallu admettre que le véhicule avait opéré des manœuvres dangereuses.

Mais il a fallu également relever que ces manœuvres étaient uniquement imputables au conducteur et non pas aux passagers qui ont été touchés par les tirs et qui eux étaient soupçonnés d’avoir commis des atteintes aux biens alors qu’il n’a jamais été considéré qu’ils étaient armés.

Il a fallu également s’attarder sur le fait qu’au moment des tirs, la vie du gendarme et de ses collègues n’était plus menacée, le véhicule étant déjà en fuite, sans mettre par ailleurs en danger d’autres usagers de la route.

La CEDH exclut ainsi que le gendarme ait pu agir avec la « conviction honnête que sa propre vie et son intégrité physique, de même que la vie de ses collègues ou d’une autre personne se trouvait en péril ».

L’ironie du droit à la vie

Comment ne pas être stupéfait par la décision d’un juge d’instruction en droit interne qui exclut toute forme de responsabilité du gendarme confrontée quelques années plus tard à la décision de la CEDH qui relève des éléments de fait de pur bon sens qui ne peuvent que heurter quant à l’usage proportionné de la force au nom de l’ordre public et du droit à la vie…

Serait-ce par ironie que la Cour européenne des droits de l’homme indique pour en terminer « que, postérieurement à la présente espèce, la France a adopté, le 28 février 2017, une loi qui, intégrant les principes dégagés par la jurisprudence de la Cour, énonce que les forces de l’ordre ne peuvent faire usage de leur arme qu’en cas d’absolue nécessité et de manière strictement proportionnée »?

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